第十一计：李代桃僵

原文

势必有损，损阴以益阳。

----《乐府诗集.鸡鸣》

释义

当离婚纠纷的局面发展到必然有损失的时候，要舍得局部的损失，以换取全局的优势。

案例

妻子私下低价转让房产丈夫提无效诉求被驳回

离婚是一个人毕生财富积累减少最剧烈的形式，其资金缩水的程度，远远比今天的经济危机还要严重。世界各国目前最流行的“夫妻财产共同制”决定了在一般情况下，夫妻任何一方在婚后取得的财产，都归双方共同共有，而不必过于在意财产是哪一方的功劳所得。这也势必造成在离婚案件中，对于共同财产范围及分割的原则，双方各执一词。一个离婚案件，特别是一个诉讼离婚案件，财产争议的概率可以达到90%以上，几乎每一离婚案件都会有财产纷争。在这个争斗过程中，男女双方真可谓是“八仙过海、各显神通”，各种转移、侵吞、隐匿的方法层出不穷。我国伟大的兵法也以各种形式被加以灵活运用。我在2005年，代理过一起离婚案件，我代理的是男方刘江（化名），在与女方的离婚财产纠纷中，女方私自转让房产，在财产分割方面我方处于劣势，最后，我方应用了“李代桃僵”的策略，减少了我方的损失。现此将这个故事呈献如下，供大家参阅，以加强防范。

2005年11月的一天，家住上海市宝山区的刘江来找我咨询，希望我能帮他分析一下他打的“不顺”的离婚案件，以求有所突破。

通过案件资料，我了解到刘江与女方张晶（化名）曾在2004年打过一次离婚官司，当时仍是刘江为原告，张晶为被告。不过一般打离婚官司的规律，就是被告如果坚决不同意，原告离婚的诉讼请求基本上不会得到法院的支持。刘江的首次离婚请求也没有“违背”这一规律，宝山区人民法院经过一审审理，判决刘江与张晶的离婚诉请不予支持。

2005年5月，过了六个月“禁诉期”的刘江再次起诉。立案后，却一直没有开庭的消息。刘江打电话问承办法官，法官说，一直没有收到张晶签收的送达回证，不确定被告张晶是否收到法院的传票，所以不好开庭。

刘江很奇怪，给法官说，张晶一直住在宝山区XX弄201号303室啊，怎么可能没有送到呢？法官解释说，送了二封挂号信，一封到现在没有回证，第二封虽然有，但回证上是邮局的人签写的“收件人迁走”的字样。因此，法官让刘江再核实被告住所，然后再回馈信息给法院。

自从刘江和张晶二个人闹离婚开始，刘江就从303室搬出来和张晶分居了，到这次起诉时已经快二年了。

303室是刘江与张晶结婚后购买的。当时刘江在外地出差，买卖合同就以张晶一个人的名义购买，房子当时也便宜，只有40多万，开始还有一些公积金贷款，结婚几年后，双方都已经还清贷款了。刘江与张晶分居后，这套房子就留给张晶一个人住了。

刘江特地在傍晚吃饭左右的时间赶到303室，看到防盗门开着呢。

“应该有人啊”，刘江心想着，也不敢敲门。要是让张晶看见刘江在，二个人非骂上不可。为了进一步核实张晶是不是还在这里居住，刘江躲在4楼的走道上，三楼的门儿一有动静，他就从走道楼梯的台阶缝隙中观察。

不到十分钟，从一楼就传来孩子的声音，一个小男孩儿一边蹦着一边上楼。刘江在这个楼上也住了四年多的时间。这个小男孩儿不认识啊。谁知道小男孩儿爬到三楼，竟然敲303的门儿。

笃笃..

“咦”，刘江心想，这是张晶的什么亲戚啊，我怎么没有见过？

更让刘江想不到的是，小男孩儿居然喊道：“妈，开门！我回来啦！”

“啊？”刘江更郁闷了，张晶认了一个干儿子吗？

正纳闷儿的时候，门开了，一个声音传出来：“你这个死孩子，还知道不知道吃饭！这么晚了还不回家，找打啊！”

“啊？？”这不是张晶的声音啊。

关门后，刘江把耳朵贴在门上，里面传来声音：“你爸今晚不回家吃饭了，我们先吃吧”。

刘江听完，更是云里雾里。他抬头看了看门牌号，303室，没错啊？再看看楼层，是三楼，没错啊。再通过过道的窗户看了一下外面的景色，对面是一棵歪脖柳树，没错啊？

“怎么办”？刘江盘算着。

“干脆敲门问问”，想着，刘江敲门。

“您找谁？”门开了，一个不认识的女人问。

“请问，张晶在家吗？”刘江问。

“张晶？”那个女人先是一愣，后来仿佛想起来什么似的，“噢，你说是原来的房东啊，她把房子卖给我们了，她不在这儿了！”

“啊？”刘江当时一听，非常惊讶，赶快打电话给自己的律师。第二天，律师到宝山区房地产交易中心一查，果不其然，该套房产的登记权利人不是张晶，而是另外二个刘江不认识的人。

接下来，刘江的律师又通过申请法院的调查令，从宝山区房地产管理中心查到了张晶与侯金（化名）签订的二手房买卖合同。从这些材料上看，张晶也就是在一个月前把房子以45万的合同价卖给了侯金，而产权过户最终的审核时间，也仅仅是一个星期以前！

刘江着急了，对律师说，张晶没有我的同意，怎么能自己卖房子呢！这套房子现在最少也值80万，张晶却40多万就卖了，肯定是假的！刘江的律师与法官联系，法官说，现在还没有联系上张晶，等联系上了，开庭再说吧。

为了找到张晶，最后法官亲自往张晶的单位打了电话，单位说张晶请假了。在律师的建议下，法官又直接到了张晶的父母家，正好把张晶堵个正着。张晶却一幅“无辜”的样子，说，“我不知道啊，我不知道法院有什么传票啊？”

法官也没有什么办法，定半个月后开庭。

开庭的时候，张晶仍不同意离婚。当法官问她是不是擅自转卖房产的时候，张晶说，她是和刘江电话里商量过的，这段时间她身体不好，要钱治病。她打电话向刘江要钱，刘江说不管，让她看着办。张晶说你再不管我把房子卖了治病。刘江说我不管，你看着办！

刘江一听，急了，说，压根儿没有这事儿！说张晶一派胡言。

法官一听，双方各执一词。就又问，你为什么房价45万就卖了，原告说房子实际价格远远高于这个价格。

张晶解释说，我一个妇道人家，怎么懂这些？！我多少钱买的，就多少钱卖啊。我缺钱治病，事儿耽误不得！

刘江的律师坚持要求法官发传票把侯金传唤到法庭，来接受购房经过的质证，但法官没有准允。法官说，侯金是离婚案件之外的人，不是本案当事人。你们之间和侯金的买房纠纷我这个案子不能解决，你们需要另外打官司处理。

无奈之下，经过律师建议，刘江又打了一个宣告买卖合同无效的诉讼。原本希望法院判令张晶私下将共有的房产擅自单方转卖的合同无效，但经过几个月的审理，案子进展好像非常不利。来找我的前几天，这个案子的法官找到刘江和他的律师，劝他们撤诉。说这个案子经过了合议庭的研究，意见不能透露。不过法官的个人意见认为，买卖合同应该是有效的，要保护第三人（侯金）的合法权益。通过“内部”关系渠道，打听下来，这个案子的合议庭商议结果也是对刘江不利。一审离婚案件也做了判决。虽然宣判二个人离婚，但只是对45万元售房款做了一人一半的分割。刘江对此判决颇为不满，对自己先前聘请的律师产生了不信任感，所以又找到了我。

看了这个案件，分析了材料，我告诉刘江，这个案子虽然卖房、离婚二回事儿，但其实质都是一回事儿。根据我的经验，我猜测事情的原委是这样的：

刘江第二次起诉张晶离婚，张晶看到法官寄来的信，没有签收。之后，她找到了买家，把303室卖了。她卖房子的工作也早就有所准备，就是要赶在第二次开庭前出卖。45万元卖掉房子不大可能，估计与下家签订了阴阳合同，一份“真”合同价格比较高；一份“假”合同价格比较低以减少共同财产的分割款。而下家侯金也愿意拿这份“假”合同报到房地产管理中心，毕竟可以少交契税。因此，他们“二情相悦”，一起导演和演出了这次转让。

因此，是否存在那份真的“合同”就是本案的关健，而刘江举证出其手机通话记录中，没有2005年2—5月份，有张晶的手机的被叫记录，且张晶又无其它证据证明售房曾与刘江商议，因此认定张晶售房未与刘江商议，侵害了刘江的财产平等处理权。

二审法院认为，根据上诉人刘江提供的材料，可以证明303室的实际价值远远大于45万。而作为成年人的张晶知道也应该知道房产涨幅的客观事实，却仍以45万元的价格出售房产，对刘江的财产权益造成了一定的损害。

最终，二审法院判决，考虑到张晶的过错，在45万元的售房款上，刘江分得30万，张晶分得15万，此案结案！

评析：

本案我提出“李代桃僵”的代理方案，实属无奈之举。在本案中，如果不能证明存在价格合理的“真”合同，就不能推翻在房地产交易中心备案的“假”合同。在买卖合同有效的前提下，只能按售房合同价，计算离婚财产分割的数额。而由于买卖合同涉及第三人侯金权益、离婚案件中不能处理合同是否有效、我方又不能证明侯金在买房中存在恶意，因此，本案打买卖合同无效作为基调，基本是无用功。

而“李代桃僵”的方案，可以包含以下几个方面的意义：

1、 丢车保帅。能把房产所有价值挽回是最好的事。但由于“合同无效”基本不太可能，因此，只能舍弃一部分利益，来保全其它利益。

2、 弃子争先。不再坚持“合同无效”的观点，表面上看是输了根本，实质上是为了减少损失、实现当事人利益的最大化。

3、 忍痛割爱。放弃“合同无效”的攻击观点，对当事人来说是非常不容易的。当事人不容易理解，为什么这样的合同还受法律保护。特别是，如果合同无效，房产所有权利必然没有分文损失；但打“过错少分”，则不一定能达到目标。当事人能放弃对自己的利益最为有利的思路，显然是不容易的。

本案中，当“房产转让合同”无效已成为梦想时，特别是在一审判决按合同价格分割共同财产时，如何能减少当事人的损失、挽回当事人的部分利益，是摆在律师面前的重要任务。对律师来说，此案审时度势，提出“私自售房配偶过错责任”的观点，配合以证据佐证，以求二审法院接受张晶应承担过错酌情责任，“李代桃僵”，也算做一个没有办法中的办法，最终让刘江多分到8万元财产分割款，也算是最后的补救途径吧！