[关键词]：亲属拒证权  亲亲相隐  伦理道德

    家庭是社会最基本的单元，亲属则是这个基本单元里不可或缺的元素。亲属之爱是一切爱的起点，是人类感情联系的基础，是基本的人性。在亲属之爱与其他利益发生冲突时，法律不宜主动强迫有感情的人置亲情于不顾。诚然，法律虽可以从某个角度、某种层面介入这种冲突，但是法律一旦违背了人们最基本的感情利益，必然会受到人们下意识的抵制和规避。法律的规定也就流于形式了。因此，完善的法律要更加贴近基本人情，更加善解人意，不宜主动苛求有感情人的“大义灭亲”觉悟。当亲属间相互证明犯罪不再是人们应尽的义务，当法律给予家庭和谐、家庭成员的相互信任、相互帮助更多关怀时，公众将会更能体会到法律的尊严和人文关怀，体会到社会的公平与正义，体会到国家法治的重要与意义。

    一、证人拒证权之亲属之间拒证权的概念和渊源

    （一）概念

    亲属之间的拒证权是证人拒证权的一种。所谓的证人拒证权，也称作证特免权，是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。[1]证人拒证权主要包括以下几种：因职业原因拒绝作证权；拒绝自我归罪权；因公务秘密享有拒绝作证权；配偶、近亲属之间的拒绝作证权。

    亲属之间的拒证权是涉及到亲属关系的证据规则的重要组成部分。很多国家的证据立法均对此做出了规定。亲属之间的拒证权大致可以分为婚姻关系的拒证权和其他近亲属关系的拒证权。两者在本质上无根本性的区别，仅仅是适用对象不同。对于亲属之间的拒证权，英美法系主要规定了配偶之间的拒证权，也称之为婚姻特权。主要包括两个方面的内容，即婚内交流权（the Marital Communications Privilege）和婚姻证言特权（the Marital Testimonial Privilege）。[2]大陆法系国家亲属之间的拒证权也包括两个方面的内容，即一个基于亲属身份关系的一般拒绝作证权和一个基于特定事项的反对陷亲属于罪的特权。总的说来，大陆法系国家的亲属的对象范围要比英美法系国家广泛一些。

    （二）渊源

    亲情，是人类一切感情的起点；家庭，是人类社会的基础。早在古希腊智者的伦理主张中，就给人们定下了第一条伦理义务：“第一要尊敬，敬你的父母和亲族”。《圣经》也强调“当孝敬父母”，“不可向兄弟动怒”。而在中国，儒家学说从一开始就提倡“仁者人也，亲亲为大”。到后来，又扩展为“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。可以看出，对亲情、家庭的尊重和维护是中西方共同的伦理信仰。正是基于这样的伦理信仰，亲属之间的拒证权也就随之而产生了。

    现有的亲属之间的拒证权的理念大多源于英美法系或大陆法系。在西方，古希腊的宗教和伦理均反对子告父罪。而古罗马法中关于亲属之间的拒证权的规定就更为详尽。主要包括以下五点：亲属之间不得相互告发；即便经事先申请特准在极小范围内提出控告家长对己身侵害或对自己特有财产侵害的诉讼，如不事先请求大法官准许，子孙和被释放奴隶及外邦人不得传唤家长和保护人到庭受审；亲属间互相告发则丧失继承权；不得令亲属相互作证；家长或父亲有权不向受害人交出犯法的子女。但是从严格意义上讲，这种规定不是拒证权，因为法律不是在赋予特定人拒绝作证的特权，而是在设定不能作证的义务。

    发展到近代，西方刑事诉讼法律中已普遍规定了亲属或同居人之间享有拒绝作证权。英国1898年《刑事证据法》明确规定在一般刑事案件中，被告的丈夫或妻子仅可以充当辩护证人，并只能根据被告方的申请（即不得强迫作证），不得充当控诉证人。但夫妻间互相伤害及伤害子女等案中例外。而早在1871年，《德国刑法典》第157条、第257条就规定为亲属而伪证、帮助逃避或阻碍刑罚执行者免刑。随着时代的进一步发展，目前世界各国，不论是英美法系还是大陆法系，都在本国立法中对亲属之间的拒证权予以高度重视，并且许多国家都在其法律中做出了详尽的规定。

    二、其他国家和地区的立法现状

    （一）英国、美国

    作为英美法系的代表性国家，英、美两国对亲属之间的拒证权均有相关规定。1898年《英国刑事证据法》中明确规定：在普通刑事案件中被告人的配偶可以出庭作证，但是只能作辩护方的证人，而且不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得对此加以评价。[3]而美国模范法典规定配偶间信赖之信息，配偶或与其有监护关系之人，不论其为当事人或第三人，得拒绝作证，而所谓信赖之信息，系配偶间自愿泄露，基于彼此了解，不愿泄露于第三人者。[4]在美国的普通法传统中也存在着许多例外。例如美国联邦证据规则建议稿第505条规定：“在下列情况下，不存在本条规则规定的特权：在配偶一方被指控对另一方或任何一方的子女的人身或财产犯有罪行，或者在被指控在实施对另一方的犯罪过程中对第三人的人身或财产犯有罪行的程序中；或对于婚前发生的事项；或者在配偶被指控违反美国法典第8编1328条为卖淫或其他不道德目的而输入外国人，或者被指控违反美国法典第18编2421—2424条之规定为不道德目的在跨州贸易中运输女性，或者被指控违反其他类似法律的程序中。”[5] 英美法系国家亲属之间的拒证权的规定主要是配偶之间的拒证权，即婚姻特权的有关规定，而在其他近亲属特权的适用范围上相对比较小。从现有的资料看，其适用的范围仅是父母和子女。在美国，普通法中并没有父母子女特权（parent-child privilege），仅仅有三个州以制定法的形式规定了父母—子女的秘密交流权。

    （二）德国

    在大陆法系诸国中，德国在其《刑事诉讼法典》中确立了比较完备的证人拒绝作证制度。德国《刑事诉讼法典》第52条规定因身份原因的拒绝作证权：以下人员，有权拒绝作证：被指控人的订婚人；被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。[6]同时，该法典第55条还进一步规定，每个证人均可以对如果回答可能给自己及其有关亲属造成因犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。

    （三）日本

    兼采大陆法系和英美法系诉讼特色，将当事人主义与职权主义诉讼构造相结合的日本在其本国刑事诉讼法典中，将亲属拒证权做了比较具体的、系统的规定。法典第147条规定基于亲属关系的拒绝作证权，任何人都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言：自己的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲，或者曾与自己有过此等亲属关系的人；自己的监护人、监护监督人或者保佐人；由自己监护着的人、监护监督着的人或者保佐着的人。[7]

    （四）我国台湾地区

    我国台湾地区的法律借鉴法、德及英、美国家的先进经验，同时又沿袭了中国传统法律文化中的“亲亲得相首匿”等规定的精神。立法中明确规定了亲属之间有拒证权。据台湾地区“刑事诉讼法”第180条规定，证人有下列情形之一者，得拒绝证言。现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲，或家长、家属者；与被告或自诉人订有婚约者;……[8]

    三、我国亲属之间拒证权的演进

    亲属之间的拒证权在我国封建制法中由来已久，我们通常称其为“亲亲相隐”。早在春秋时代，便已经出现了容隐制度的萌芽和相关法律思想。孔子在《论语·子路》中便提出“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”，这一思想为当时不少诸侯国所采纳，并贯彻于当时的思想实践中。而《秦律》则第一次将容隐原则应用于法律。《秦律》规定：“……子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”；“而行告，告者罪”。[9]可见秦朝不仅以法律的形式禁止亲属相互控告，而且还规定了执意控告的法律后果。

    随着儒家经学正统地位的确立，汉代的容隐制度进一步规范化、明确化，创立了“亲亲得相首匿”原则。汉宣帝时强调，“父子之亲，夫妇之道”，并以诏令形式正式认可了“亲亲得相首匿”的原则；“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母（祖父母），皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[10]这一诏令允许父子祖孙三代亲属和夫妻之间不揭露犯罪，首次从正面肯定了亲属之间拒证权在法律上的正当性，是孔子“亲亲相隐，直在其中”的伦理观念在法律上的直接体现。

    到了唐朝，亲属相隐制度又得到进一步发展，法律规定更为完备和详尽。唐朝在“亲亲得相首匿”原则的基础上确立了“同居相为隐”原则。唐律《名例律》“有罪相为隐”条规定，同居共财之人及大功以上亲属、外祖父母、外孙、孙之妇、夫之弟及兄弟妻之间相为隐，皆不追究刑事责任；小功以下的亲属之间相为隐，可以减轻处罚。然后，唐律从禁止逼亲属作证、不得告发尊亲属等十个方面将上述原则作了与“亲属容隐”有关的详细规定。由此可以看出，唐律中的容隐制度已经比较完备，容隐的范围远远超出了父子、夫妻、祖孙，而扩大至所有同居的亲属及大功以上亲属。同时按亲等规定了减轻和免予刑事责任的范围。唐律还规定了前三恶不得容隐，较好地处理了在犯罪容隐问题上国家利益与家族利益的冲突。唐代以后的宋、元、明、清亦在法律中沿用这一制度，只是略有改动。

    清末年间，中国开始吸收西方的法律观念进行变法，但是亲属容隐制度仍在法律中得以继承。附于《大清新刑律》之后的《暂行章程》规定《大清律例》中亲属相隐仍按照旧律科刑。北洋军阀时期同样沿用此规定。南京国民政府时期，刑法典仍然继承了“同居相为隐”的封建法律传统，规定在一定亲属范围内实施了便利了逃脱罪、湮灭证据罪和藏匿犯人罪的，可以减轻或免除其刑罚。[11]

    现在，我们现行的刑事法律已经没有容隐制度的影子。究其原因，“亲亲相隐”制度根源于儒家“亲亲，尊尊”、“父为子隐，子为父隐”的宗法传统，在一定程度上被认为是封建制度的产物，因此在制定法律时容隐制度未被采纳。刑诉法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这就规定了不能免除特定的人的作证义务，凡是了解案情的人，都有作证的义务。法律的初衷当然是好的，如果每个证人都可以作证，自然有助于诉讼效率，打击犯罪。可是这样的规定在实践中常常陷入两难境地：就证人而言，我是否应该出庭证明我的家人有罪；就法官而言，亲属证人的证言的证明力是否等同于其他证人；就法律而言，是否对所有拒绝作证的人都要进行同样的制裁？

    法律是社会的产物，是规范人们行为的制度，但法律从来都不是万能的。法律作为社会规范体系的一种，总是存在着固有的缺陷或局限。对于某些领域，法律的控制不是唯一手段，或者说不是最佳手段。如果一定要以法律进行控制，就可能导致社会成本过大，得不偿失，甚至造成法律的暴政。亲情、血缘从来都是人类的天性。可以说亲属之间的作证权的问题就是一种法律不宜更多介入、甚至无力介入的领域。除了法律，或许还有其他更为有效的手段，比如道德、伦理。正如《圣经》里所说，让上帝的归上帝，恺撒的归恺撒。 四、建立亲属之间拒证权制度的意义

    （一）符合传统伦理道德观念

    传统伦理道德观念在人类由来已久，即使是现代的精神文明建设，依然有传统伦理道德观念的烙印。亲情、伦理依然是今天大多数人所珍视的。国家法律不可能不以人类亲情为基础，因为亲情是人类最基本的、最不可逃脱的联系，亲属之爱是人们最本能的爱。家庭情感对于人性、秩序以及社会基础的构建方面，都发挥着重要作用。人们在面对亲情时通常不计其他关系和利害。亲属之爱这种非理性的因素，是法律所必然应当加以正视、宽容或妥协的。

    父子之情，血缘之情，乃是天性。如果不顾亲情而强迫父证子罪、子证父罪，其证言的可信度又有多大？有的学者就“证人与当事人的亲友关系是否影响其证言的可靠性”作过调查，认为“有的情况下会影响”的占67%；认为“肯定会影响的”占31%；认为“不会影响的”仅占2%。[12]面对现实，我们是否应该反思一下建立亲属之间拒证权制度的意义？或许现在即行完全建立亲属之间的拒证权制度会影响证言的取得，在适应期内从某种程度上可能或多或少地会影响诉讼效率。但是，根据实际，逐步建立拒证权制度是完善法制的重要举措，是符合传统道德观念及国情的，是具有现实意义和长远意义的。

    （二）人权保护的必然要求

    人权作为人的基本权利，越来越受到世界各国及国际组织的重视和关注。加强世界范围内的人权保护已经成为当今世界的共识。刑事诉讼中，作为人权保护而言可能是相对较弱、更为容易受到公权力侵害的部分。刑事诉讼中的人权保护作为人权保护的重要内容，已经引起了广泛的关注。刑事诉讼中的人权保护内容极为广泛，从主体上讲，不仅有犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人的人权保护，同时还有证人及其他有关人员的人权保护，他们同样会面临权利可能被侵害、剥夺或是被限制的情形。

    人权问题越来越多的受到关注，不少学者提出建立沉默权、反对自我归罪特权等权利。同时，我国已经加入的一些国际公约中也明确规定了关于对证人人权的保护。因此，关注和重视证人的权利，加强刑事诉讼中证人的人权保护，赋予其亲属之间的拒证权，是完善刑事诉讼证人制度和人权保护的必然要求。

    （三）符合国家的长远利益

    建立亲属之间的拒证权制度，同时完善刑事诉讼证据制度及落实侦查机关的举证责任，以维护国家利益和家族利益。是否向亲情私利让步，这实际上是一个利益取舍的问题。亲属之间的拒证权制度从某种角度看是对亲情、家族利益作出的让步，但从长远来看也是为了维护国家利益。家庭是社会的基本单位，是国家的基本单位。国家的长治久安必然有赖于家庭和睦、治安稳定、社会和谐。处于治安稳定、社会和谐等多种利益考虑，对家庭关系在证据法上的一些特权加以维护是现实的要求。

    现代社会的家庭虽然较传统文化下的家庭在职能、性质、形式、结构和与它相联系的道德观念方面，都随着社会的发展而发生了显著变化。但是有关家庭关系的传统价值观因历史的惯性，还将在很长时间内保持其稳定性。如果法律强迫人们违反天性，让亲属之间互证其罪，必然会极大地伤害家庭亲属之间的感情，破坏有关家庭的传统价值观，也就必然会影响家庭的和睦。当社会的基本单元被破坏，当我们一直以来的价值观被破坏，我们又何谈治安稳定、社会和谐？因此，建立亲属之间的拒证权是符合长远的国家利益的，是为了国家、社会更好地发展。

    在刻意追求亲属之间互证其罪的情况下，势必忽视其他方面取证力度，弱化相关机关的举证责任。所以，应在建立亲属之间拒证权制度的同时，强化相关机关的举证责任，以加强有关方面的取证力度，进一步完善刑事证据制度，这样更有利于打击犯罪，程序会更公正、更合理、更让人信服，会更好的维护国家利益。

    （四）刑事诉讼目的、价值的必然追求

    诉讼法理论认为，刑事诉讼的目的具有双重性，即惩罚犯罪和保护人权。惩罚犯罪与保障人权的双重目的，要求立法机关和司法机关本着在保护人权的前提下依法惩罚犯罪。就世界范围内刑事诉讼制度发展的整体趋势来看，在惩罚犯罪过程中进一步尊重个人的正当权益，不断扩大和切实保障犯罪嫌疑人、被告人、其他人员的法定权利，乃是中外学者公认的国际性趋势。力求以最小的代价收到最大限度的惩罚犯罪的效果，是各国刑事诉讼制度发展过程中所孜孜以求的。

    刑事诉讼的价值追求是多重的，包括公正、秩序、效率等诸项内容。公正在刑事诉讼价值中居于核心的地位。[13]片面地追求效率只会导致公平、正义、自由这些更为重要的价值的丧失。建立亲属之间的拒证权制度，也许会有人认为影响了诉讼效率，尽管如此，拒证权制度在保护人权、平衡价值、维护国家利益方面所具有的作用远远大于效率这一价值追求，何况随着刑事证据制度的不断完善和举证责任制度的落实，反而会因摆脱了依赖心理而进一步提高诉讼效率。总之，建立亲属之间的拒证权制度是现代刑事诉讼目的与价值的必然要求。

    五、结语

    要建立法治国家，让法律调控社会关系，完备的法律是首要前提。完备的法律应当符合法律的价值追求，符合国家利益，并且在现实中能够很好地被遵守、被执行。我们现行的刑事诉讼制度有待于进一步完善，我们现在进行的改革就是为了弥补一些制度缺陷，使刑事诉讼制度发挥更好的作用。亲属之间拒证权制度的建立，将在刑事诉讼中的人权保护上发挥长足的作用。

    注释：

[1]汪海燕 胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社，2002年10月第1版，第207页。

[2]王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社，2002年4月第1版，第169页。

[3]汪海燕 胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社，2002年10月第1版，第209页。

[4]同上。

[5]王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社，2002年4月第1版，第177—178页。

[6]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社， 1995年版，第13页。

[7]宋英辉译：《日本刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，2000年版，第33—34页。

[8]汪海燕 胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社，2002年10月第1版，第215页。

[9]曾代伟主编：《中国法制史》，法律出版社，2001年4月第1版，第56页。

[10]曾代伟主编：《中国法制史》，法律出版社，2001年4月第1版，第76页。

[11]曾代伟主编：《中国法制史》，法律出版社，2001年4月第1版，第326页。

[12]张月满：《刑事证人证言规则》，中国检查出版社，2004年9月第1版，第145页。

[13]陈光中 徐静村：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年7月修订2版，第42页。