[案情]

    1984年，被告人程鹏才与被害人柯某结婚，1997年，柯某经医院确诊患有风湿病，2000年，柯某因此病而全身瘫痪。由于无法忍受长期病痛的折磨及给家庭带来的沉重经济负担，柯某多次要求程鹏才给自己喝农药自杀，但均遭拒绝。2008年5月30日，柯某再次向程鹏才提出让她喝农药自杀，程鹏才同意了妻子的要求，并于当天购买了一瓶农药回家存放。6月2日晚，柯某与程鹏才商定次日早晨由程鹏才将农药给她喝。第二天早晨6时许，程鹏才将准备好的农药灌进一空牛奶盒里，插好吸管，将吸管放置在柯某枕边，然后独自到本湾池塘洗衣服。在第一次吸食农药过程中，柯某不小心将牛奶盒弄到地上，便让女儿打电话将程鹏才叫回，程鹏才回家后应柯某的要求重新将吸管放在她的枕边，又回到池塘继续洗衣服。柯某随后喝农药自杀，其女儿发现母亲自杀后即打电话叫来姨父罗某，柯某某被罗某等人送到医院抢救，终因抢救无效于当日死亡。

    [分歧]

    对于如何认定程某的故意杀人的实行行为有两种不同意见。第一种意见认为，程某明知自己帮助被害人柯某喝农药的行为会导致其死亡的后果，主观上持放任态度，客观上提供了物质帮助，使柯某实现自杀意图。全身瘫痪的柯某如没有程某的帮助就无法单独完成自杀行为，程某的帮助行为与柯某的死亡后果之间有必然的因果关系。程某构成故意杀人罪，其实行行为是提供物质帮助的行为。第二种意见认为，程某与柯某系夫妻关系，具有法定互相扶养的义务，程某明知柯某要实施自杀行为，程某应当且能够阻止柯某实施自杀行为，但程某并未履行其法定义务，最终造成柯某死亡的危害结果，程某属于不作为的故意杀人罪。

    笔者同意第二种意见。

    [评析]

    实行行为是刑法理论上最重要的概念之一，对于这一重要概念，不能仅从形式上考察，还必须从实质上考察。我国刑法理论的通说认为，犯罪的实行行为，是指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为，如故意杀人罪的杀害行为。但这只是从形式上回答了什么是实行行为。犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险性极低，刑法也不可能将其规定为犯罪，这种行为也不可能成为实行行为。因此，所谓“杀人”行为，并不包含偶然导致死亡结果发生的一切行为，而必须是类型性地导致他人死亡的行为。也就是说，实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。

    司法机关在认定故意杀人罪的实行行为时，不能仅从形式上认定，而应以对法益的侵犯程度为依据。由于我国刑法处罚预备行为，故实行行为必然是侵害法益的危险性达到一定程度的行为。即预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同。笔者认为，某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险，应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。

    实行行为的形式包括两种基本形式：作为与不作为。一、作为。即指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。二、不作为。即指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。成立不作为犯罪必须具备以下客观要件：1、行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务（作为义务）。义务来源大致包括：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为引起的义务；先前行为引起的义务。2、行为人能够履行特定义务。法律不强人所难，特定义务必须是行为人能够履行的。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。3、行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。不作为之所以能够成为与作为等价的行为，就在于它造成或可能造成危害结果。

    结合本案来看，程某应妻子要求将农药放置在妻子可以触及的范围，最终妻子自己将农药喝下导致身亡。有人认为，程某的行为属于帮助自杀行为，具有刑罚可谴责性。笔者认为，单纯就程某放置农药行为本身而言，其行为并没有侵害法益的紧迫性。帮助自杀，是指在他人已有自杀意图的情况下，帮助他人完成自杀意图。帮助自杀的行为，只有在具有间接正犯性质时，才能认定帮助自杀的行为是故意杀人罪的实行行为，从而才能认定为故意杀人罪。例如，帮助不能理解死亡意义的儿童或精神病人实施自杀行为等。至于有人认为，柯某系全身瘫痪，如没有程某的帮助就无法单独完成自杀行为。笔者认为，这属于因果关系的范畴，因果关系主要是为了解决已经发生的危害结果由谁的行为造成，并不是追究刑事责任的客观基础，更不能因为程某的帮助行为与柯某的死亡后果之间有必然的因果关系，就改变程某帮助行为的性质。即不具有侵害法益紧迫性的行为，无论其与危害结果的因果关系如何，均不能成为实行行为。

    笔者认为，程某的行为属于不作为的故意杀人罪。《婚姻法》第二十条规定“夫妻有互相扶养的义务。”所谓“夫妻间有互相扶养的义务”是指夫妻关系存续期间，夫妻双方在生活上互相照应，在经济上互相供养，在日常生活上互相扶助，在精神上互为支柱。夫妻间的扶养义务是无条件的，是基于婚姻家庭关系的责任而产生的法律行为，这种扶养关系是保持婚姻家庭的和睦平等的基本要求，有利于增进夫妻间的情感，有利于夫妻间的正常生活，有助于加强夫妻间在物质上的帮助和精神上的慰籍，促进社会的稳定。结合本案来看，程某与柯某系夫妻关系，本应互相扶养，这既是道德义务，也是法律义务。然而，程某在柯某提出自杀要求后，不但不加以开导，还提供物质帮助。程某在将农药放置在柯某可以触及的范围后，明知妻子会将农药喝下，从而结束自己的生命，程某没有尽到自己作为丈夫的扶养妻子的法定义务，最终导致妻子毒发身亡。应当说，程某在妻子已经可以独立完成自杀行为时，就产生了救助的义务，这是法定扶养义务的必然要求，而程某并未实施任何积极作为加以阻止危害结果的发生，其不作为应当是本案中故意杀人罪的实行行为，因为此时程某的不作为，已经对法益具有紧迫的侵害性。因此，程某应受刑罚谴责的行为，是其明知妻子即将实施自杀行为时所表现出的不作为，而不是所谓的帮助行为，其应当构成不作为的故意杀人罪。